退休后到底能不能成立劳动关系？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；…”

而国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

广东省高级人民法院案例【案号：(2018)粤民再100号】案情简介：

2007年8月至2016年7月，劳动者陈女士向金力公司提供劳动；2015年10月17日起，陈女士达到法定退休年龄；陈女士于2016年8月8日向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认劳动关系、解除劳动关系，要求金力公司支付工资、加班费、经济补偿金、二倍工资。

1.广州市荔湾区人事争议仲裁委员会观点：

劳动仲裁委员会于2016年8月12日以申请人达法定退休年龄为由决定不予受理。

2.广州市荔湾区人民法院观点：

一审中，陈女士的诉讼请求确认劳动关系存续时间为2007年8月至2015年10月16日，因此，一审法院确认该期间的劳动关系，但驳回其他诉讼请求。

3.广州市中级人民法院观点：

一审判决后，陈女士上诉要求改判确认劳动关系存续时间为2007年8月至2016年7月31日。

关于能否成立劳动合同的争议焦点，二审法院认为：由于法律并没有把“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。

4.广东省高级人民法院观点：

关于能否成立劳动合同的争议焦点，广东省高级人民法院认为：已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。

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根据人社部观点，2016年8月11日《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》人社建字〔2016〕69号提及：《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。

最高人民法院观点，则分别为：

《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》记载：本司法解释采纳了第二种意见，未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。

《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

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《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》人社建字〔2019〕37号中再次强调：

劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止…劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。

发布：2021-07-26